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Insight 2 | Evolución del Gobierno Corporativo y Creación de Pacifica Global para América Latina.

 

Pacifica Global fue fundada con la idea de suplir un vacío en el mercado. La evolución del gobierno corporativo en los Estados Unidos ha llevado a la creación de nuevas firmas especializadas que puedan asesorar a directorios, directores y ejecutivos principales sobre cómo lidiar con estos cambios. Pero en la actualidad todas estas firmas están enfocadas solo en los Estados Unidos, con alguna presencia en Asia y Europa. Pacifica Global es la primera firma especializada en temas de gobierno corporativo, anti-corrupción y derechos de accionistas con un enfoque en América Latina.

La firma está conformada por un equipo de expertos que entienden las distinciones particulares entre los mercados latinoamericanos y globales, con la misión de apoyar a las empresas latinoamericanas a competir internacionalmente con las mejores soluciones y estándares de gobierno corporativo y compliance (cumplimiento normativo). La ubicación de la firma es clave para entregar la mejor asesoría internacional posible a nuestros clientes, además de conexiones relevantes, redes internacionales y programas educacionales que puedan generar valor al largo plazo. Más aún, no hay mejor lugar que Silicon Valley para entender la próxima ola de tendencias corporativas y de innovación, colocando a la firma en una posición única y privilegiada. El futuro está aquí, y esperamos maximizar el valor de nuestras opiniones y consejos para clientes de América Latina.

Pero primero, ¿Cómo ha evolucionado el gobierno corporativo en los Estados Unidos?

Hace ya un cuarto de siglo, y sobre todo en los últimos 5 años, los gobiernos corporativos de las empresas que transan en los mercados de capitales de los Estados Unidos han ido evolucionando significativamente. Se pueden distinguir por lo menos cuatro tendencias que han generado estos cambios:

1) En primer lugar, los inversionistas institucionales han ido adquiriendo un rol y una voz cada vez fuerte en los mercados de capitales, representando más de dos tercios de las acciones que transan en bolsa. El tamaño de los activos que administran empresas como BlackRock, State Street, Fidelity y Vanguard ya se miden en trillones de dólares, y conjuntamente con los fondos de pensiones públicos, han ido transformando y fortaleciendo sus propias directrices y políticas de gobierno corporativo exigiendo estándares y conductas a los emisores, con el fin de maximizar el valor de sus inversiones al largo plazo. Agrupaciones como el Council of Institutional Investors (que reúne a más de 125 fondos de pensiones, fondos mutuos y fundaciones), y el nuevo Investor Stewardship Group (constituido por 38 inversionistas institucionales que en conjunto administran más de USD$20 trillones en activos), proponen una serie de principios de gobierno corporativo que reflejan su nuevo peso y relevancia en el mercado.

2) En segundo lugar, una nueva ola de fondos activistas (“shareholder activists”) tienen como estrategia exigir reformas estructurales y cambios de gobierno corporativo a empresas listadas. Algunos de estos cambios incluyen remover y/o nominar nuevos miembros del directorio o ejecutivos principales, vender la empresa (total o parcialmente), dividir o desprender activos, rebajar costos y exigir una distribución de dividendos o una recompra de acciones. La influencia de estos inversionistas ha ido en aumento, pasando de administrar US$36 billones en 2009 a US$121 billones en 2017. Más aún, muchas de sus propuestas han gozado del apoyo y del voto de inversionistas institucionales, por lo que la influencia de estos activistas se encuentra amplificado más allá del monto de sus inversiones. Personajes como Carl Icahn, Paul Singer, Dan Loeb, Nelson Peltz o Bill Ackman, por nombrar solo a algunos de los más conocidos, se pronuncian como reformadores de gobierno corporativo, aunque también generan polémica porque muchos consideran que solo buscan generar ganancias a corto plazo, a costa del beneficio de las empresas a largo plazo.

3) En tercer lugar, las crisis corporativas de los años 2000-2002 y la crisis financiera de 2007-2009, culminaron con nuevas normativas como la ley Sarbanes-Oxley en 2002 y la ley Dodd-Frank en 2010. Estas leyes agregaron nuevas normas de gobierno corporativo para empresas listadas en bolsa. Entre otras reformas, se reforzaron el rol y la relevancia de los directores independientes, se impusieron nuevos estándares de auditoría y controles internos, se buscó mejorar la transparencia y la comunicación de la información corporativa, y se crearon nuevos derechos a favor de accionistas, como la aprobación de la compensación ejecutiva (“Say on Pay”) o derechos de nominación de directores (“Proxy Access”). Muchas de estas reformas otorgaron más o nuevos derechos a los accionistas, cambiando el péndulo de poder en el eje corporativo norteamericano.

4) Por último, los cambios regulatorios y de compliance, han sido enormes. El auge del compliance en los Estados Unidos no proviene de una fuente corporativa tradicional, como el derecho corporativo estatal, sino que proviene mayoritariamente de fuentes federales y sus reguladores como el Departamento de Justicia (“DOJ”) y la Comisión de Valores (“SEC”). Particularmente después de las crisis corporativas de 2000-2002, los reguladores buscaron mejorar el cumplimiento regulatorio y las prácticas corporativas, y gracias a la fuerte discreción y flexibilidad de los reguladores y fiscales, empezaron a fijar acuerdos con empresas infractoras. Algunos acuerdos, como los Deferred Prosecution Agreements (“DPA”), se establecen cuando las autoridades imponen cargos frente a la corte, pero simultáneamente solicitan diferir los cargos. De esta manera, se posponen los cargos con el fin de permitir que la empresa demuestre su buena conducta. Los DPA generalmente requieren que la empresa pague una sanción monetaria, renuncie a los plazos de prescripción, coopere con el gobierno, admita hechos relevantes, se comprometa con ciertas obligaciones de cumplimiento y remediación, y se someta a un monitor independiente. En otros acuerdos, como los Non-Prosecution Agreements (“NPA”), los reguladores hacen una promesa condicional de no demandar, mientras la empresa se somete a ciertas obligaciones o condiciones. Estos acuerdos van evolucionando, y hoy las autoridades norteamericanas también pueden optar por declinar a demandar a través de los Declination with Disgorgement (“DwD”), siempre y cuando las empresas informen voluntariamente y auto-denuncien sus infracciones, cooperen con las autoridades y remedien cualquier falta o defecto en sus controles y sistemas de cumplimiento, devolviendo cualquier monto ilícitamente adquirido.

Pero ¿qué significan estos cambios y cómo pueden impactar estas tendencias a empresas latinoamericanas?

La primera gran distinción que se debe señalar es que la mayoría de las empresas latinoamericanas son controladas por un individuo, una familia o un holding. Esto implica que están significativamente menos expuestas a la influencia o presión de inversionistas institucionales y/o fondos activistas, como sus pares norteamericanos. Históricamente, las normativas de gobierno corporativo en América Latina buscan proteger a los inversionistas minoritarios por abusos que puedan cometer los controladores que les generen beneficios privados, en perjuicio de los minoritarios. La idea ha sido aumentar la transparencia y proteger los derechos de los minoritarios, por ejemplo, frente a transacciones entre partes relacionadas. En este contexto también ha surgido la figura del director independiente como un estandarte del buen gobierno corporativo, aunque esta vez la independencia es respecto del controlador. Los puntos de presión, los costos de agencia, y los incentivos son diferentes en cada caso.

En el tema de la corrupción, y a pesar que existen varias normas internacionales de anti-corrupción como la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996) , la Convención Anti-Cohecho de la OECD (1997) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003), además de las legislaciones nacionales respectivas, las autoridades norteamericanas han tomado la iniciativa en perseguir la responsabilidad individual y corporativa en casos de corrupción a funcionarios extranjeros, a través de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA). Esta ley, la primera de su tipo y promulgada en 1977, sanciona a individuos y entidades por pagos indebidos a funcionarios extranjeros y a cualquier emisor de valores en los Estados Unidos que no prevenga o detecte pagos indebidos en (1) sus libros y registros, y/o (2) sus sistemas de controles de contabilidad interna.

La ley FCPA ya ha sido aplicada casi una centena de veces por infracciones en América Latina, mayoritariamente involucrando a funcionarios públicos por casos en México (20), Brasil (14), Argentina (14) y Venezuela (11). Ningún líder corporativo latinoamericano puede hoy en día ignorar los casos de Embraer y Odebrecht/Braskem en Brasil, por ejemplo, donde las sanciones sumaron US$205.5 millones en el primer caso, y casi US$3,5 mil millones en el segundo caso, con la característica de una creciente cooperación y coordinación entre autoridades internacionales, incluyendo una distribución de multas entre las autoridades internacionales respectivas. Esto sin perjuicio de las responsabilidades criminales individuales. Es así como la investigación del caso Lava Jato, iniciado como una investigación a prácticas corruptas de Petrobras en Brasil, ya tiene grandes repercusiones internacionales y ha destapado conductas corporativas corruptas con cifras inéditas, llegando a 1765 procedimientos, 303 pedidos de cooperación internacional, 158 acuerdos de colaboración premiada, 10 acuerdos con empresas, 282 personas acusadas criminalmente y 180 personas condenadas. En este contexto, los miembros del directorio y los ejecutivos principales de una gran cantidad de empresas han sido expuestos, por lo que es evidente la necesidad de mejorar las prácticas de empresas para operar a nivel internacional y erradicar prácticas corruptas.

El contraste entre las prácticas de gobierno corporativo de empresas listadas en los Estados Unidos y América Latina es notorio. Si bien en los Estados Unidos las empresas han adaptado sus prácticas por un conjunto de condiciones económicas, regulatorias y políticas particulares, en América Latina las empresas listadas están sujetas a desafíos distintos, aunque con muchos paralelos. Pero la necesidad de adoptar nuevas prácticas de gobierno corporativo es clave para las empresas que deseen competir a nivel internacional o global. Para algunos, no es un requerimiento meramente voluntario, sino que más bien es una necesidad de la empresa.

Pacifica Global fue formada especialmente para apoyar a la siguiente categoría de clientes de América Latina:

1)    Empresas que transan valores en su mercado local y en los Estados Unidos (“Cross-listed”): Estas empresas son, casi por definición, las más sofisticadas de la región. Hay aproximadamente 190 empresas de América Latina que transan ADRs en los Estados Unidos, entre las que se cuentan las empresas más importantes de Brasil, México, Argentina, Chile, Colombia y Perú. En estos casos, es imprescindible que los miembros del directorio y sus ejecutivos principales adopten los mejores estándares de gobierno corporativo. De hecho, al acogerse a la normativa norteamericana se obligan a sujetarse a dichos estándares, siempre pensando en los requerimientos y necesidades de sus industrias respectivas a nivel comparado.

2)    Empresas “Multilatinas”: Estas son empresas latinoamericanas cuyos clientes, ingresos y operaciones están en su país de origen y en uno o más países extranjeros, generalmente otros países en América Latina. Si bien estas empresas no transan valores en los Estados Unidos, al operar internacionalmente sus directores y ejecutivos principales también deben estar informados y en la búsqueda de los mejores estándares de gobierno corporativo, para seguir mejorando, creciendo y expandiendo sus operaciones internacionales.

3)    Empresas que operan localmente, pero con un controlador sofisticado: En estos casos, las empresas no tienen la necesidad de aplicar estándares internacionales y/o prácticas más sofisticadas, más allá de lo exigido por su normativa local. Sin embargo, un líder empresarial siempre debe buscar implementar las prácticas que generen un mayor valor a su empresa, y desarrollar una cultura corporativa de primer nivel para competir con sus pares y sobresalir en su mercado respectivo.

Sin perjuicio de lo anterior, hay temas transversales que todo director y ejecutivo principal debe manejar (independiente del país de origen) incluyendo temas de estrategia, gestión de riesgos, manejo de crisis, desarrollo de talento interno, políticas de compensación ejecutiva, relación con inversionistas, evaluación y composición del directorio, ciberseguridad, cultura y reputación corporativa, sustentabilidad, responsabilidad social corporativa, cambio climático y métricas de diversidad.

Pacifica Global fue justamente creada para apoyar a los líderes corporativos de América Latina para pensar, replantear y resolver sus desafíos de gobierno corporativo, desde los más básicos hasta los más complejos. Esperamos anunciar en los próximos meses el aumento de nuestro equipo de expertos y servicios para la región, porque esto recién empieza.

Sinceramente,

Evan Epstein
Fundador & Socio Director
Pacifica Global Corporate Governance